2.申请人第三次出院后59天仅为白天护理,每天的护理时间为12个小时,每天的护理费应当按1.5个工作日计算。
这里需要说明的是,我国法定工作时间是每天8小时;申请(本文来自www.2xuewang.com,转载请注明)人每班雇用的护理人员只有一人。
综上,申请人主张的护理费是于法有据的,应当得到支持。一审按每天一个工作日的计算方法,显然是极为错误的。
第三章 住院伙食补助费和营养费问题
一审判决极为错误。因为:
一、依据“受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用,包括住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。住院伙食补助费,可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定[10]”;
二、XX市中心医院出院小结:
住院诊治情况:患者处于消瘦、营养不良状况。出院医嘱:加强营养。
三、一位骨折且多处受伤的老人不仅需要治疗,也需要加强营养,这是众所周知的道理。
综上,申请人先后住院50天,每天要求15元的伙食补助费,依据民事审判裁定营养费为伙食补助费40~60%的计算标准,申请人主张750元的伙食补助费和375元的营养费,于法有据,应当得到支持。一审否定了申请人33天的住院伙食补助费,和住院50天的全部营养费是极为错误的。
第四章 误工费问题
一审判决极为错误。因为:
一、依据“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定[11]”。
二、XX市劳动局签证的《劳动合同书》,和用工单位出具的“情况证明”,两份具有法律效力的证据,均证实了申请人的工资是1500元/月。另据医院出具的医嘱诊断是3个月零24天,申请人误工费应为5700元。一审只认定3个月的医嘱诊断时间是错误的。
三、民事审判裁定误工损失的法律依据是劳动合同。
众所周知,职工追讨拖欠工资的法律依据是劳动合同。《合同法》针对合同的法律效力作出了明确而又具体的规定。
四、一审判决不依据《劳动合同书》的数据,仅以“工资单”的数据为准,认为“双方的约定与实际履行不一致,即视为一方对合同内容的变更”是没有法律依据的。
长期以来,部分企业因效益和利益等原因,拖欠工资、发部分工资、变通发工资等现象是较普遍的,也是人们广为认知的社会现状。至于申请人“工资单”与《劳动合同书》的数据有差距,是申请人与用人单位之间的事情,与本案无关。假设:一名农民工与老板签订合同的工资为1000元/月,老板因资金紧张,暂时每月发500元,双方的约定与实际履行暂不一致,能视为一方对合同内容的变更吗?为此,申请人针对一审两次判决,在两次上诉时,都提出了质疑,并始终明确坚持按《劳动合同书》签订的工资数额1500元/月赔偿。
五、依据证据规则[12],《劳动合同书》和“情况证明”的证明力均大于“工资单”。
六、依据“受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天[13]。”
申请人于201x年1月受伤至201x年6月定残,误工时间为29个月。因此,申请人的误工损失可以计算为43500元。然而,申请人仅按医嘱诊断3个月零24天计算,只主张5700元误工损失费,可以说是仁至义尽了。尽管如此,一审还是苛刻地作出了“工资单与合同约定不一致,即视为一方对合同变更。”的错误判决,实在是令人不解。
七、解读申请人“工资单”。
据咨询会计师和律师事务所等有关专业人士,他们认为,此“工资单”只是申请人签收金额的一个凭证,不能视为对合同内容的变更。但它确可以作为申请人上班工作的证据,也可以作为追讨拖欠工资的证据。
综上,被申请人的肇事行为给申请人造成的经济损失远远大于申请人主张的数额。而且,申请人还失去了连续工作的机会。一审不依据《劳动合同书》判决,显然是错误的,应当支持申请人的主张。
第五章 精神损害抚慰金问题
原一审判决极不公正。因为:
一、申请人因遭受人身伤害已产生如下极为严重的后果:
1.健康相关生命质量明显下降,在生理、功能、心理、社会和精神五个方面已部分丧失对生活的享受,包括原告现实生活环境和未来生活幸福;
2.遭受疼痛和生活不便等折磨;
3.内心痛苦、恐惧、委屈、仇恨等;
4.体质明显下降,并因此引发心慌、失眠、烦躁、性功能障碍、甲亢等多种疾病,相对寿命肯定缩短;
5.日后的医疗费用剧增;
6.失去了连续工作的机会;
7.终身致残。而且,受伤后的生活是以轮椅和拐杖为伴;
8.自身和家庭及亲属的经济和精神负担加重。
二、被申请人有欺骗和遗弃等恶劣情节。
申请人遭受伤害后,XX省费用。然而,被申请人不仅拒不全面和切实地履行应尽的法律责任和义务,甚至昧着良心诱骗申请人转院,其阴谋诡计得逞后,立刻将申请人弃之不顾,还百般抵赖和寻找借口,强词夺理,恶意逃避和推卸责任,从而给申请人造成更为严重的精神和情感损害。
三、司法实践中:
1.造成受害人伤残的,无论伤残等级如何,受害人所受的精神损害,均属于“造成严重后果的”情形;
2.公民身体权、健康权遭受的伤害已经构成伤残等级,精神抚慰金的数额可以结合受害人的伤残等级确定,一般不低于5000元;
3.考虑当事人的承受能力。
四、被申请人承受能力绰绰有余。
第一,被申请人收入稳定,有房有车;
第二,被申请人在二审法庭上,曾明确表示“我有钱,不差钱”,二审法官和八名旁听者均可作证。
综上,申请人的精神损害比身体的损坏还要严重。被申请人的侵权行为和所作所为,确实给申请人造成了生理和心理上的双重损害。申请人主张精神损害抚慰金5000元,数额适当,甚至偏低。而且,于法有据,应当得到支持。一审仅判决2000元精神抚慰金明显过低。
第六章 残疾赔偿金问题
原一审判决极为错误。因为:
一、法律依据:
1.“医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定[14]”;
2.“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按(本文来自www.2xuewang.com,转载请注明)照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准,自定残之日起按二十年计算。六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年[15]”。
二、上述两条法律规定极为清晰,申请人按“自定残之日起计算”是于法有据的。
申请人于201x年6月定残,定残时62周岁,残疾赔偿金应为:18666元(城镇居民人均可支配收入为10370元×18年×10%=18666元)。申请人当时计算也有误,是按63周岁计算的。
综上,一审以“事故发生于201x年,相关的数据标准应以一审法庭辩论终结时(201x年3月)有关数据标准为依据”,很显然是极为错误的,完全是恶意混淆法律概念。
第七章 律师费问题
一审判决有失公允。因为:
一、由于被申请人侵权和恶意逃避责任,迫使申请人提起民事诉讼。
二、律师费作为申请人在诉讼过程中的合理支出,属实际损失。
三、律师费作为胜诉方申请人的经济损失,完全是由败诉方被申请人的侵权行为造成的,二者之间存在着直接因果关系。
四、我国司法实践中已有判例基础。
近年来,很多人民法院,针对民事案件,在判决中,本着公平正义的法律精神,利用自由裁量权,通过判决或裁定的形式,认定由败诉方赔偿胜诉方的律师代理费。尤其是针对人身损害赔偿案件,最高人民法院审判委员会,发布了多起人民法院判决由败诉方赔偿胜诉方律师代理费的典型案例。应当对基层法院的审判具有判例指导和示范作用。
五、依据法律有关加大侵权赔偿和民事制裁力度的精神,申请人依法运用民事制裁, 惩处侵权人被申请人,以弥补权利人申请人的实际经济损失。
综上,一审裁定“律师费不是诉讼的必要支出”是不能令人信服和接受的。依据法律有关“赔偿与损失相一致”的原则,申请人仅诉求1000元律师代理费,于法有据,应当得到支持。
第八章 诉讼费问题
一审判决由无任何责任的申请人承担部分诉讼费在是令人不解。
,民事抗诉申请书